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Loi de 2016 : OUTrans auditionné par le ministère de la Justice

Le Ministère de la Justice a engagé une évaluation de la loi de 2016 portant la procédure de changement de mention de sexe à l’état-civil et la simplification des changements de prénom. Le 28 mars 2023, l’association OUTrans était entendue par les auditrices du ministère de la Justice et de la DILCRAH. Une grille d’évaluation est présentée aux associations auditionnées. OUTrans a décidé de publier les réponses données à ce questionnaire.

Evaluation de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice-Questionnaire

Audition du 28 mars 2023

Sur les objectifs de la réforme

Question n°1 : La procédure de modification de la mention du sexe à l’état civil créée par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice avait pour principal objectif de mettre en conformité le droit français avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) et d’assurer un équilibre entre les exigences conventionnelles relatives à la protection du droit à l’identité et à la vie privée et le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes. Cet objectif est -il atteint ? 

Réponse d’OUTrans : 

En remarque préalable, l’association s’étonne que le principal objectif de la loi soit non pas d’ouvrir des droits et de sécuriser les personnes concernées (trans et/ou intersexes) mais, comme indiqué dans la question, une mise en conformité du droit français à la jurisprudence de la CEDH, et que le respect des droits humains des personnes trans et/ou intersexe ne soient considérés que comme des “exigences conventionnelles”. De même, le principe d’indisponibilité de l’état des personnes est largement sujet à controverses juridiques et en pratique allègrement rejeté par le droit positif (mariage, divorce, changement de nom de famille…). 

Pour en revenir à la question, l’équilibre ne semble pas réellement avoir été trouvé avec la loi de 2016. Cette procédure, lourde, ne respecte pas dans les faits le droit à l’identité et à la vie privée comme le demande pourtant la CEDH. 

Pour le droit à la vie privée, les personnes qui s’engagent dans cette démarche doivent bien souvent expliquer et démontrer de nombreux aspects de leur vie privée aux juges chargés de valider la demande. Les tribunaux demandent de nombreux témoignages, entrant ainsi dans les relations personnelles des demandeur·euses, régulièrement des photographies, convoquent les personnes en audience (dans 80% des cas selon l’observatoire des changements de mention de sexe) pour juger de leur apparence et, trop souvent encore, demandent des preuves d’ordre médical. La rédaction d’une requête auprès du tribunal oblige à entrer dans l’intimité de la personne pour justifier de la demande, bafouant allègrement le droit au respect de la vie privée. Le Défenseur des Droits dans sa décision cadre du 18 juin 2020 expose ainsi clairement cette dérive et rappelle que l’identité de genre relève de la vie privée et que, dès lors, demander de la prouver relève de l’atteinte.

Le droit à l’identité n’est pas consacré par la loi de 2016 car les tribunaux ne se contentent jamais d’une simple déclaration sur l’honneur. 

L’article 61-5 du code civil demande que les demandeur·euses démontrent le “sexe” “dans lequel elle se présente”. Cette notion est trop souvent interprétée par le juge non comme la présentation aux autres sur la base de la déclaration de l’intéressé·e mais bien plus sur son apparence physique ce qui va à l’encontre du droit qui interdit les discriminations fondées sur l’apparence physique et l’identité de genre (art. 225-1 du CP…). Ainsi, nous avons eu le retour d’une femme trans dissuadée de déposer sa demande de changement de mention de sexe car elle s’est présentée “en jean, pas maquillée, les cheveux courts” ou au contraire des demandes acceptées pour une demande de mention de sexe masculin car l’intéressé “s’est présenté avec une belle barbe”.

La loi n’ayant pas été accompagnée de formation des magistrat·es sur l’identité de genre, les personnes trans et/ou intersexes se retrouvent souvent confrontées à des personnes posant des questions très personnelles et déplacées. 

Question n°2 : Outre cette mise en conformité, l’objectif de la loi précitée était de simplifier la procédure de modification de la mention du sexe à l’état civil. Cet objectif est-il atteint ? 

Réponse d’OUTrans : 

En réalité, les démarches sont lourdes sans raison. Les retours que nous avons de l’observatoire des procédures de changement de mention de sexe montrent que 96% des demandes sont acceptées (99% selon les chiffres du ministère donnés lors de l’audition). Les rares refus sont liés à des raisons illégales (apparence physique, absence de pièces médicales) ou à la compétence géographique du tribunal. 

Dès lors, on peut s’interroger sur la pertinence d’une démarche aussi complexe pour les intéressé·es et qui surcharge les tribunaux sans que ceux-ci ne jouent réellement un rôle décisionnel.

De plus, la lourdeur de la démarche qui suppose la composition d’un dossier auprès du tribunal exclut nombre de personnes peu à l’aise avec les démarches administratives et/ou précarisées, ne pouvant se permettre le recours à un·e avocat·e et peu informées de leurs droits et sur l’aide juridictionnelle. De même, les personnes isolées car exclues de leur environnement social et/ou familial suite à leur transition n’ont pas la capacité de fournir des témoignages en nombre suffisant pour être pris en compte par les tribunaux.

Ainsi, dans les faits, la loi renforce les discriminations classistes en ne simplifiant la démarche que pour un public qui a naturellement accès au droit.

Question n°3 : Le dispositif retenu devait procéder à une démédicalisation complète de la procédure de modification de la mention du sexe à l’état civil en mettant un terme d’une part, aux expertises psychologiques visant à prouver que l’intéressé est atteint du « syndrome transsexuel », et d’autre part, aux traitements médicaux irréversibles de réassignation. Cet objectif est-t-il atteint ?

Réponse d’OUTrans : 

Selon les retours de l’observatoire des changements de mention de sexe, près de 20% des tribunaux demandent des preuves médicales, sans compter les nombreuses personnes (50%) qui joignent spontanément des pièces médicales à leur dossier. Les démarches étant lourdes et longues, les demandeur·euses fournissent des dossiers plus étoffés que ce qui est requis, de peur de voir leur demande rejetée et d’avoir ainsi perdu une année. 

La démédicalisation n’est donc pas aussi efficace que la loi le prévoyait. L’absence de formation sur l’identité de genre et sur les transidentités montre là encore les limites de l’application de la loi.

Question n°4 : La procédure de modification de la mention du sexe à l’état civil est conditionnée à la preuve de la possession d’état de l’autre sexe. Afin de clarifier les critères de la possession d’état de l’autre sexe et éviter les divergences d’interprétation sur cette notion, l’article 61-5 du code civil dresse une liste non limitative des éléments de faits que le demandeur peut rapporter. Cet objectif est-t-il atteint ? 

Réponse d’OUTrans : 

L’OMS définit le genre comme “les rôles qui, selon la représentation que s’en fait la société, déterminent les comportements, les activités, les attentes et les chances considérés comme adéquats pour tout un chacun dans un contexte socio culturel donné.”

L’article 61-5 ne conditionne pas “à la preuve de la possession d’état de l’autre sexe” mais à la preuve que le sexe légal “ne correspond pas à celui dans lequel elle se présente et dans lequel elle est connue”. La façon dont on se présente relève plutôt du genre. 

Les éléments listés par le législateur sont régulièrement mal interprétés par les tribunaux :

“1° Qu’elle se présente publiquement comme appartenant au sexe revendiqué ;” devrait consacrer l’autodétermination (la façon dont on s’identifie auprès des autres), mais au contraire, trop souvent, il est question de l’apparence physique des personnes, faisant trop souvent appel à des stéréotypes de genre alors que la loi interdit les discriminations fondées sur l’apparence physique (articel 225-1 du code pénal).  

“2° Qu’elle est connue sous le sexe revendiqué de son entourage familial, amical ou professionnel ;” incite les tribunaux à demander la multiplication des témoignages. Cette exigence, dont l’absence peut être motif de refus, exclut les personnes isolées de cette démarche. Pourtant, les études montrent la difficulté d’être une personne trans en France. L’institut YouGov, en septembre 2021, a publié une étude sur 8 pays occidentaux démontrant qu’en France, moins d’une personne sur deux (47%) réagirait favorablement à l’annonce de la transidentité d’un·e proche plaçant ainsi notre pays au dernier rang (alors qu’elles sont 87 % en Espagne ou 78% en Italie). Le risque d’exclusion de son entourage est particulièrement fort en France, rendant l’exigence de témoignages discriminante.

“3° Qu’elle a obtenu le changement de son prénom afin qu’il corresponde au sexe revendiqué ;” Cette condition optionelle crée une confusion et rallonge la démarche. Ainsi, contrairement aux pays ayant reconnu l’autodétermination (Belgique, Espagne, Portugal, Luxembourg, Irlande, Islande, Norvège, Danemark, Malte, Argentine…), les procédures de changement de prénom sont souvent faites séparément des changements de mention de sexe, allongeant d’autant la procédure. De plus, cette condition semble contradictoire avec la possibilité pourtant ouverte par la loi de modifier en même temps son prénom. Ainsi, certains tribunaux refusent le changement de prénom simultané.

Enfin, les règles de choix des prénoms des articles 57 (naissance) et 60 (changement) du code civil n’impose pas des prénoms genrés. Cet élément impose là encore aux personnes trans de se conformer à des stéréotypes de genre pour le choix de leur prénom. 

Question n°5 : La nouvelle procédure devait permettre aux intéressés d’obtenir rapidement la modification de la mention de leur sexe sur leurs actes d’état civil. Cet objectif est-t-il atteint ?

Réponse d’OUTrans : 

Dans les faits, la durée de la démarche est très aléatoire et souvent longue. Selon l’observatoire, le traitement des procédures dure en moyenne 5 mois, sans compter le délai de délivrance de la carte d’identité (10 à 12 semaines supplémentaires). Il n’est pas rare que la procédure avoisine une année.  


Mise en œuvre pratique de la réforme

Question n°6 : Les dispositions de l’article 61-7 du code civil qui imposent au procureur de la République de porter en marge de l’acte de naissance de l’intéressé la décision de modification du sexe dans un délai de 15 jours sont-elles respectées ?

Réponse d’OUTrans : 

Nous avons beaucoup de retours sur les délais longs entre le délibéré et la retranscription sur l’acte de naissance. Les 15 jours s’entendent au-delà de la période d’appel. Le délai devrait donc être de 4 à 5 semaines. Dans les faits, le délai moyen est de 12 semaines

Question n°7 : La mise à jour de tous les actes d’état civil impactés par la modification de la mention du sexe du bénéficiaire de la procédure est-elle source de difficultés ? 

Réponse d’OUTrans : 

Les circulaires d’application de la loi ne prévoient pas de modifier le genre sur les actes d’état-civil conformément au genre revendiqué. Or, les actes de naissance des enfants et des époux·ses portent souvent des mentions genrées (marié ou mariée, père ou mère…) sans que les actes ne soient naturellement modifiés en conséquence et que les tribunaux ne demandent une telle modification.

De même, la dérogation prévue par le 2e alinéa de l’article 61-7 crée une bizarrerie pour la modification des actes de naissances des tiers (époux·ses, enfants…) entre les demandes de changement de prénom qui n’exigent pas l’accord des tiers pour modifier les actes et celles de changement de mention de sexe pour lesquelles l’accord est nécessaire.

Question n°8 : Les personnes qui obtiennent la modification de la mention de leur sexe à l’état civil sont-elles suffisamment informées des conséquences de l’obtention de la modification de la mention du sexe à l’état civil et le cas échéant de prénom ?

Réponse d’OUTrans : 

Les seules informations disponibles le sont sur le site service-public.fr et auprès des associations. Ces dernières sont souvent obligées de donner des informations complémentaires ou de produire des documents pour accompagner les demandes. De même, les associations proposent des requêtes type car une telle demande auprès du tribunal suppose des compétences juridiques importantes et la documentation officielle n’apporte pas d’aide en la matière (pas de cerfa).

Question n°9 : L’absence de représentation obligatoire par un avocat est-elle source de difficultés ?

Réponse d’OUTrans : 

La démarche demeurant lourde, l’absence d’avocat a parfois tendance à écarter les demandeur·euses de la démarche ne se sentant pas capable de la réaliser seule. L’information sur la possibilité d’aide juridictionnelle n’est pas connue. Cette mesure ne remplit pas réellement sa fonction de démocratisation d’une démarche considérée comme très complexe.  

Question n°10 : Quelles sont les difficultés persistantes auxquelles seraient confrontées les intéressés qui souhaitent modifier la mention de leur sexe à l’état civil ?

Réponse d’OUTrans : 

La principale difficulté reste la complexité de la démarche. Loin de faciliter la vie des personnes concernées, elle écarte toujours les personnes trans du droit, et par là même, des institutions. Cela peut avoir des conséquences dramatiques car le rejet des institutions juridiques éloigne aussi des institutions administratives et médicales, longtemps (et encore) maltraitantes pour les personnes trans. Les personnes trans subissent des discriminations multiples et le fait de conserver une démarche complexe n’arrange rien.

Nous connaissons beaucoup de personnes qui se contentent d’une démarche de changement de prénom ne souhaitant pas faire un changement de genre leur semblant trop complexe.

L’absence de procédure de changement de mention de sexe pour les mineur·es est aussi très problématique. Certain·es, issu·es de familles privilégiées, peuvent faire cette demande auprès des tribunaux, renforçant encore les discriminations envers les plus précaires.


Propos libres

Supprimer le mention du sexe dans l’état-civil

L’association OUTrans plaide pour la suppression du genre dans l’état-civil. 

Cet objectif, sans remettre en cause l’existence sociale du genre, permettrait de sortir le genre et/ou le sexe (légal ou biologique) des distinctions légales et donc des discriminations possibles et subies.

La suppression du genre dans le droit n’est que l’application du principe d’égalité en droit consacré dans notre loi fondamentale. Elle n’est que la suite cohérente du mouvement législatif engagé depuis quelques décennies qui supprime peu à peu le sexe légal des textes de loi (autorisation d’ouvrir des comptes en banque, mariage…). La suppression du sexe légal sur le permis de conduire ne semble pas avoir posé de problème.

En attendant une telle évolution, il est nécessaire de faire évoluer la loi.

Proposer une démarche simplifiée, rapide, basée sur l’autodétermination

Le Défenseur des Droits dans la décision cadre du 18 juin 2020 propose une évolution de la loi vers une démarche de changement de mention de sexe et de prénom rapide fondée sur l’autodétermination :

“Le Défenseur des droits estime que la logique conduisant à permettre à la société, à travers un juge ou un officier d’état civil, de déterminer le genre d’une personne n’est pas satisfaisante et qu’il appartient à la personne à l’origine de la demande de déterminer son genre.

“En l’état actuel du droit, ni le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, ni celui de l’immutabilité ne sont des principes absolus.

“Le Défenseur des droits recommande au ministère de la Justice de mettre en place des procédures de changement de prénom(s) et de la mention du sexe à l’état civil qui soient déclaratoires, accessibles et rapides, par la production auprès des officiers d’état civil d’une attestation sur l’honneur circonstanciée caractérisant un intérêt légitime, afin de garantir les droits fondamentaux et la dignité des personnes transgenres.”

Une démarche déclaratoire et rapide remplirait pleinement les objectifs fixés par la loi de 2016. 

Le risque d’abus que pourrait engendrer une démarche simplifiée est souvent évoqué pour justifier le passage devant le juge. Cette crainte n’est que théorique. 

L’ouverture d’une telle démarche simplifiée dans les autres pays qui considèrent l’autodétermination comme seul critère pour le changement d’état civil n’a pas produit de telle dérive.

Dans les faits, une démarche complexe, loin d’écarter ce risque, a tendance à le renforcer. Les personnes trans qui s’engagent dans une telle démarche sont conduites à forcer le trait pour se présenter en audience selon les caricatures masculines et féminines que pourraient demander les juges. Leur démarche est ainsi orientée sur l’obtention de leur changement d’état-civil et la crainte forte d’un rejet et non sur la connaissance et la prise en compte des conséquences concrètes d’une telle démarche. 

Au contraire, des personnes qui pourraient à bon escient  demander un changement de mention de sexe ne le font pas à cause de la complexité de la démarche, renforçant plus encore le risque de discrimination, en particulier en matière d’accès à l’emploi et/ou au droit

Une démarche déclaratoire et rapide permettrait également un désengorgement des tribunaux sur cette question, dans une contexte de diminution des ressources publiques.

Évaluation des procédures de changement de prénom

La loi de 2016 porte aussi la modification de la procédure de changement des prénoms. Il nous semble essentiel d’évaluer aussi les effets de cette procédure, indissociée au changement d’état-civil dans les pays reconnaissant l’autodétermination, et clairement lié dans la loi française.

La démarche de changement de prénom est plus largement engagée par les personnes trans que celle de changement de mention de sexe. Car, même si elle reste aléatoire, intrusive et normative, elle apporte plus d’intégration sociale que le changement de mention de sexe (le prénom est plus socialement marqué que la mention de sexe). Selon les chiffres de nos observatoires, les changements de prénoms sont 4 fois plus fréquents que les changements de mention de sexe. 

Les limites de l’application de la loi sont là aussi nombreuses. Les principales ont été rassemblées dans une note rédigée par OUTrans pour la ville de Paris à destination des officier·es d’état-civil :

  • La recherche de l’intérêt légitime, qui devrait pourtant n’intervenir qu’en cas de doute, est très centrale dans l’acceptation des demandes. Elle est très normative, faisant appel à des stéréotypes de genre, et très intrusive avec régulièrement des demandes de preuves médicales. Pourtant, juger sur l’apparence et sur l’identité de genre serait faire une discrimination prohibée par l’article 225-1 du code pénal. Pourtant, certaines mairies vont plus facilement accepter les demandes de personnes très binaires et exprimant clairement un genre faisant appel à des stéréotypes de genre. Il est très difficile pour les agent·es des mairies de prendre en compte un intérêt légitime sur un sujet qu’iels ne connaissent pas car, souvent, iels rencontrent une personne trans pour la première fois. 
  • La demande de pièces justificatives en nombre est aussi problématique. Déjà parce qu’il n’y aura sans doute pas de forte antériorité des pièces en question, ensuite parce que les pièces sont souvent fabriquées pour la procédure. 
  • Trop de mairies demandent encore des preuves d’ordre médical. La circulaire de février 2017 sème le doute en parlant de pièces médicales pouvant être demandées. Les lecteur·ices ne vont souvent pas plus loin et n’intègrent pas la suite : “faisant notamment état des éventuelles difficultés rencontrées par l’intéressé porteur d’un prénom déterminé”.
  • Pour les demandes concernant des mineur·es trans, certain·es procureur·es semblent demander une escalade systématique des dossiers. Cette attitude est contraire à l’esprit de la loi qui n’a pas prévu de procédure spécifique ni pour les personnes trans, ni pour les mineur·es. Il s’agit là encore clairement d’une discrimination fondée sur l’identité de genre.
  • Le choix des prénoms est aussi problématique. Pour certaines mairies, l’intérêt légitime de transidentité suppose un prénom très genré, pourtant pas exigé à la naissance. Des demandes pour des prénoms épicènes sont régulièrement refusées, de même, des demandes pour des 2e, 3e, 4e… prénoms de genres différents.
  • Les délais sont encore trop longs et très hétérogènes. Certaines mairies appliquent normalement la loi et font des actes de changement de prénom immédiats. Mais la plupart prennent du temps. Une démarche qui ne devrait pas être plus longue qu’une déclaration de naissance, prend en moyenne un mois.

Il est urgent de clarifier officiellement ces démarches quand elles concernent des personnes trans, sans attendre une éventuelle modification de la loi.

Afin de répondre à l’absence de formation d’accompagnement de la loi, notre association réalise de nombreuses formations. Sur la base d’un module développé pour les officièr·es d’état-civil de la ville de Paris, avec Paris Sans Sida et le soutien de la Ville, nous avons développé une sensibilisation gratuite en ligne ouverte à toutes les mairies (bienaccueillirlespersonnestrans.fr). Elle mérite d’être largement diffusée mais nous espérons qu’elle devienne vite obsolète grâce à une évolution légale.

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